关于《宗教事务条例修订草案（送审稿）》的意见

以斯帖

关于《宗教事务条例修订草案（送审稿）》的意见

题记：本意见已于2016年10月5日，通过电子邮件方式发送国务院法制办公室。

                   一、有关“宗教信仰”的事项应由全国人大制定“基本法律”

             《立法法》（本文除特别说明外，均指中华人民共和国法律）第七条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这条规定实际是对《宪法》第五十八条、第六十二条第（三）项、第六十七条第（二）、（三）项的重述。

              虽然宪法和法律对何谓“基本法律”均未做出明确规定，但是根据该条的内容表述可以推出：“基本法律”是指涉及《宪法》直接规定的基本事项的立法。如“刑事”基本法律涉及《宪法》第二十八条规定（有关犯罪）、“民事”基本法律涉及《宪法》第十二条和十三条规定（有关财产）、“国家机构”基本法律涉及《宪法》第三章规定。“国家机构”作为《宪法》第三章，排在第二章“公民的基本权利和义务”之后，尚且属于应制定“基本法律”的事项，何况比“国家机构”更重要的“公民的基本权利与义务”？而且《宪法》第二章明确还有“基本”二字。因此，我们有理由相信“其他”基本法律也是涉及《宪法》直接规定的基本事项的立法，如《宪法》第二章规定的“公民的基本权利和义务”。

               实际上，立法实践也证明了这种推论的成立。如：涉及《宪法》第四条规定的《民族区域自治法》，涉及《宪法》第十八条规定的《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》，涉及《宪法》第十九条规定的《教育法》，涉及《宪法》第二十九条规定的《国防法》，涉及《宪法》第三十一条规定的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，涉及《宪法》第一百三十六条规定的《关于中华人民共和国国歌的决议》等都是由全国人民代表大会制定的“基本法律”。其中，涉及《宪法》第二章的“基本法律”有《国籍法》（涉及第三十三条）、《全国人民代表大会和地方人民大表大会选举法》（涉及第三十四条）、《集会游行示威法》（涉及第三十五条）、《刑法》和《刑事诉讼法》（涉及第三十七至四十条）、《教育法》（涉及第四十六条）、《妇女权益保障法》（涉及第四十八条）、《婚姻法》（涉及第四十九条）、《反分裂国家法》（涉及第五十二条）、《兵役法》（涉及第五十五条）、《个人所得税法》和《企业所得税法》（涉及第五十六条）等。

                 从法律明确规定及立法实践来看，《宪法》总共一百三十八个条文中有一百一十一个条文（占《宪法》总条文数的80%）规定的基本事项采用了“基本法律”的形式，其中，《宪法》第二章总共二十四个条文中有十三个条文（占《宪法》第二章总条文数的54%）。

               即便《宪法》其余20%条文规定的基本事项未采用“基本法律”的形式，但也大多采用了“其他法律”的形式。如：《农村土地承包法》（涉及第八条），《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》及《野生动物保护法》（涉及第九条），《土地管理法》（涉及第十条），《科学技术普及法》及《科学技术进步法》（涉及第二十条），《国境卫生检疫法》、《精神卫生法》及《体育法》（涉及第二十一条），《文物保护法》及《非物质文化遗产法》（涉及第二十二条），《人口与计划生育法》（涉及第二十五条），《海洋环境保护法》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《环境影响评价法》及《放射性污染防治法》（涉及第二十六条），《公务员法》（涉及第二十七条），《国际法赔偿法》（涉及第四十一条），《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》（涉及第四十二至四十四条），《社会保险法》及《残疾人保障法》（涉及第四十五条），《著作权法》（涉及第四十七条），《归侨侨眷权益保护法》（涉及第五十条），《保守国家秘密法》（涉及第五十三条），《国徽法》（涉及第一百三十七条）等。总计涉及《宪法》的十八个条文（占其余条文总数的67%），其中涉及《宪法》第二章的九个条文（占《宪法》第二章其余条文的82%）。

             合计采用“基本法律”和“其他法律”形式立法的《宪法》规定基本事项涉及的《宪法》条文总共有一百二十九个，占《宪法》条文总数的93%；其中，采用“基本法律”和“其他法律”形式立法的《宪法》第二章规定基本事项涉及该章条文总共有二十二个，占该章条文总数的92%。也就是说，《宪法》直接规定的基本事项绝大多数都采用了“基本法律”或“其他法律”的立法形式；其中，第二章“公民的基本权利与义务”规定的基本事项绝大所数也都采用了“基本法律”或“其他法律”的立法形式。

            因此，无论是从宪法和法律的明文规定来推论，还是从实际的立法实践来验证，都可以得出一个基本正确的结论：《宪法》第二章规定的“公民的基本权利与义务”属于《宪法》和《立法法》规定的应该制定“基本法律”或“其他法律”的事项。因此，《宪法》第二章第三十六条规定的有关“宗教信仰”的基本事项，应当采用“基本法律”或“其他法律”的立法形式；而从“宗教信仰自由”在公民基本权利和义务体系中的重大地位来看，最好采用“基本法律”的立法形式。

            二、国务院无权就“宗教信仰”事项制定行政法规

            《立法法》第六十五条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”而《宪法》第八十九条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；(五)编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；(六)领导和管理经济工作和城乡建设；(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；(八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；(九)管理对外事务，同外国缔结条约和协定；(十)领导和管理国防建设事业；(十一)领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；(十二)保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；(十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；(十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；(十七)审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”

                 从《宪法》和《立法法》的上述规定来看，由于目前国家没有就“宗教信仰”事项制定“法律”，因而也就不存在国务院“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”；又由于《宪法》规定的国务院职权中并无“宗教事务”的管理权限，全国人民代表大会及其常务委员会也没有授权国务院就“宗教信仰”进行立法或管理“宗教事务”，因此，也不存在“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”。

因此，从现有法律规定和实际情况来看，国务院不具备制定有关“宗教事务”的行政法规的法律依据。现行《宗教事务条例》系违反《宪法》和《立法法》的行政文件，根据《宪法》和《立法法》，应由全国人大常委会予以撤销或由国务院自行废除；当然，国务院可以向全国人大及其常委会提出立法议案。

              三、关于《宗教事务条例修订草案（送审稿）》具体条文的法理评析

             第一条 为了保障公民宗教信仰自由，维护宗教和睦与社会和谐，规范宗教事务管理，根据宪法和有关法律，制定本条例。

             经过17世纪欧洲新教改革运动，“政教分离”成为欧美各国的普遍宪法原则，“宗教信仰自由”要求世俗政府不干预宗教事务。如1689年英国《权利法案》第三条规定：“设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以及一切其他同类指命与法庭，皆为非法而有害。”1787年《美利坚合众国宪法》1791年修正案第一条规定：“国会不得制定关于下列事项之法律：（一）确立宗教或禁止宗教自由。”1791年《法兰西王国宪法》“人权宣言”第十条规定：“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉。”第一篇“宪法所保障的基本条款”规定：“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：……各人有行使其所皈依的宗教的自由；……立法权不得制定任何法律来损害或妨碍本篇所载并为宪法所保障的那些自然权利和公民权利的行使；但是，……法律得规定若干刑罚来惩处破坏公共安全或他人权利的、从而也是有害社会的行为。……公民有选举或选择其宗教牧师的权利。”《公民权利和政治权利国际公约》第十八条在《世界人权宣言》第十八条的基础上规定：“一、人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。二、任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰自由的强迫。三、表示自己的宗教或信仰的自由，仅受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的限制。四、本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。”第二十七条规定：“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”

            当今世界近200个国家中，除在宪法中规定“宗教信仰自由”外，一般不再另外制定专门的宗教法律来规范宗教信仰；制定专门宗教法律的只有10个国家——日本《宗教法人法》（1951年）、南斯拉夫《宗教团体法律地位法》（1953年）、西班牙《宗教自由法》（1980年）、波兰《保障宗教信仰自由法》（1989年）、匈牙利《宗教、良知和教会法》（1990年）、墨西哥《宗教团体及公众礼拜法》（1992年）、奥地利《宗教信仰社群法律地位》（1997年）、捷克《宗教法草案》（1995年）、俄罗斯《宗教团体与良知自由法》（1997年）、秘鲁《宗教自由法草案》（1997年）[1]。这十个国家的宗教立法绝大多数是在经历了社会巨变的转型后的特殊时期进行的，如日本宗教立法是在二战后经历了盟军对其民主改革后，西班牙宗教立法是在国内政治和解和民主转型后，波兰、匈牙利、捷克、俄罗斯等东欧国家的宗教立法都是在社会主义制度解体后。而且这十个国家的宗教立法几乎都是从确立宗教团体的法律地位和保障宗教信仰自由的角度进行的。因此，从世界范围来看，各国政府基本上采取的是不干预宗教事务的宪政原则。

               中国自1911年《中华民国临时约法》以来的历次立宪，都将“宗教信仰自由”列为公民的基本权利之一。其中，1923年《中华民国宪法》还将“尊崇孔子”与“宗教信仰”并列为公民的自由权利；1934年《中华苏维埃共和国宪法大纲》还明确规定“绝对实行政教分离的原则”；现行的1982年《中华人民共和国宪法》第三十六条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”

              根据现行宪法的规定，有关“宗教信仰”的宪法原则有四个方面的涵义：一是公民有信仰宗教的完全自由；二是国家有保护正常宗教活动的义务；三是宗教活动不得破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度；四是中国宗教独立自主。从现行宪法的这条规定中，只能推导出政府保障公民宗教信仰自由、保护正常宗教活动、保障中国宗教独立自主的义务和防止宗教破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的职责，而推导不出政府“管理”宗教事务的职权。宗教的本质是信仰，而信仰属于思想心理范畴，根据思想自由的原则，宗教应是个人自治的范围，政府对宗教事务实施“管理”属于过度干预。基于宪法的这条基本规定，如果有必要进行宗教立法，也应从该条规定蕴含的上述四个方面的涵义出发，不得越出这四个方面涵义的范围。

            因此，如果进行宗教立法，建议本条改为：“为了保障公民宗教信仰自由，保护正常宗教活动，防止宗教活动破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，根据宪法，制定本法。”

             第四条第四款 任何组织或者个人不得在不同宗教之间、同一宗教内部以及信教公民与不信教公民之间制造矛盾与冲突，不得宣扬宗教极端主义，不得利用宗教破坏民族团结、分裂国家和进行恐怖活动。

             不同宗教之间、同一宗教内部以及信教公民与不信教公民之间，在信仰、教义、礼仪、规范等方面在客观上存在着矛盾和冲突，这是不容回避的事实，人们在思想上、学术上进行争鸣与探讨也是正常的。因此，法律应当规范的不是一般意义上的“矛盾和冲突”，而是“恶意攻击”和“鼓吹暴力”意义上的“矛盾和冲突”。因此，建议本款改为“任何组织或者个人不得在不同宗教之间、同一宗教内部以及信教公民与不信教公民之间挑起人身攻击或煽动暴力冲突，不得宣扬宗教极端主义，不得利用宗教破坏民族团结、分裂国家和进行恐怖活动。”

           第五条  各宗教坚持独立自主自办的原则，宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力的支配。

          宗教团体、宗教院校、宗教活动场所、宗教教职人员在友好、平等的基础上开展对外交往；其他组织或者个人在对外经济、文化等合作、交流活动中不得接受附加的宗教条件。

            联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第六条规定：“按照本宣言第一条并考虑到第一条第3款的规定，有关思想、良心、宗教或信仰等方面的自由权利应着重包括下列各种自由：……（i）有在国内和国际范围内与个人或团体建立和保持宗教或信仰方面的联系的自由。”因此，宗教独立自主，本质上也是宗教自治的问题，在这个问题上，如同“宗教信仰自由”一样，政府有保障的义务，而无强制的权力。此外，宗教本身即为文化之一部，个人与社会组织对外进行非政府间的经济、文化交往，完全属于私人自治的范畴，只要不违反相关法律的强制性规定，政府亦无权横加干涉，更何况将宗教作为经济、文化交往的附加禁止条件，恰恰是违背了“宗教信仰自由”的宪法原则。因此，建议本条改为：“各宗教得独立自主自办，宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和宗教事务得不受外国势力的支配。”

               第六条  各级人民政府应当加强对宗教工作的领导，建立健全宗教工作机制，保障宗教工作力量和必要的工作条件。

               县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理，县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内依法负责有关的行政管理工作。村民委员会、居民委员会协助人民政府以及有关部门管理宗教事务。

               各级人民政府应当听取宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和信教公民的意见，协调宗教事务管理工作，为宗教团体、宗教院校和宗教活动场所提供公共服务。

              根据以上对《宪法》第三十六条和第八十九条的分析以及“政教分离”的普世宪法原则和“宗教信仰自由”的宪法涵义，宗教事务不在政府的行政管理职权范围内，因此，不应使用“政府领导宗教”这样的表述。建议本条改为：“各级人民政府应当听取宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和相关公民的意见，协调有关宗教事务，为宗教团体、宗教院校、宗教活动场所和相关公民提供公共服务。”

              第七条  宗教团体的成立、变更和注销，应当依照国家社会团体管理的有关规定办理登记。宗教团体章程应当符合国家社会团体管理的有关规定。宗教团体按照章程开展活动，受法律保护。

             本条规定涉及《宪法》规定的另一项公民基本权利——结社权。《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同“宗教信仰自由”一样，目前对“结社自由”也没有全国人大制定的“基本法律”或全国人大常委会制定的“其他法律”予以保障，而是以国务院制定的行政法规《社会团体登记管理条例》予以规范。如果将《社会团体登记管理条例》适用于宗教团体，则其中的有关规定势必与宪法确定的“宗教信仰自由”原则相悖，如“业务主管单位审查同意”、“50个以上会员”、“同一区域内业务相同或相似的不予登记”等。因此，建议相应修改《社会团体登记管理条例》。鉴于有关宗教团体的登记问题，已有专人研究，此处不再赘述。

               第八条 宗教团体具有下列职能：（一）协助政府贯彻落实宗教法律法规和政策；（二）维护信教公民的合法权益；（三）指导宗教教务，制定宗教教规制度并督促落实；（四）从事宗教文化研究，阐释宗教教义教规，开展宗教思想建设；（五）开展宗教教育，培养宗教教职人员，认定、管理宗教教职人员；（六）法律、法规、规章和宗教团体章程规定的其他职能。

                 基于与第六条相同的理由，建议删除本条第（一）项。

                 第九条 全国性宗教团体和省、自治区、直辖市宗教团体可以根据本宗教的需要按照规定选派和接收宗教留学人员，其他任何组织或者个人不得选派和接收宗教留学人员。

                 基于“宗教信仰自由”而建立的宗教团体，在本质上应是各自独立、平等的，不应因行政区划的大小而在职能上有区别限制。建议删除本条。

                   第十条  宗教院校、宗教活动场所和宗教教职人员应当遵守宗教团体制定的教规制度。

                   宗教团体与宗教院校、宗教活动场所、宗教教职人员之间并不一定有必然的关系。将宗教院校、宗教活动场所和宗教教职人员强制纳入宗教团体的管辖之下，也是与“宗教信仰自由”的宪法原则和国际公约相悖的。建议删除本条。

                   第三章 宗教院校

                《教育法》第八条第二款规定：“国家实行教育与宗教相分离。”这也就意味着，《教育法》将宗教视为与教育不同的活动；但是，该法第八十四条第二款又规定：“宗教学校教育由国务院另行制定。”这又是承认宗教学校所从事的也是教育，或者说，宗教内部也存在着学校教育。这样，同一部法律内部就存在着前后概念不周延的矛盾情况。实际上，宗教是不可能与教育完全分离的，因为，宗教本身就是一种教育。《公民权利和政治权利国际公约》第十八条规定：“四、本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育的自由。”联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第五条第2款规定：“所有儿童均应享有按照其父母或法定监护人意愿接受有关宗教或信仰方面的教育的权利；不得强迫他们接受违反其父母或法定监护人意愿之宗教或信仰的教育，关于这方面的指导原则应以最能符合儿童的利益为准。”根据上述国际公约的规定，“宗教信仰自由”包括了“宗教教育自由”。根据《教育法》“教育与宗教相分离”的规定，宗教院校就不是学校教育而纯粹是宗教事务，则政府对宗教院校的种种强制性规定就是侵害了宪法规定的“宗教信仰自由”。因此，无论是根据国际条公约还是根据《教育法》，对宗教院校做出的种种限制都是违反“宗教信仰自由”的宪法原则和公民权利的。

                   第四章 宗教活动场所

                联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第六条规定：“按照本宣言第一条并考虑到第一条第3款的规定，有关思想、良心、宗教或信仰等方面的自由权利应着重包括下列各种自由：(a)有宗教礼拜和信仰集会之自由以及为此目的设立和保持一些场所之自由；……(c)有适当制造、取得和使用有关宗教或信仰的仪式或习惯所需用品的自由；(d)有编写、发行和散发有关宗教或信仰的刊物的自由；(e)有在适当的场所传播宗教或信仰的自由；……”。根据这一规定，宗教活动场所的设立和使用是“宗教信仰自由”的题中应有之义，是行使“宗教信仰自由”权利和保持“宗教信仰自由”必不可少的物质条件，也是正常宗教活动不可分离的组成部分。对此做任何超出“防止宗教破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度”必要限度的强制性规定，都是对“宗教信仰自由”的侵害。另外，宗教活动场所仅仅是正常宗教活动的空间要素，在承认宗教团体的民事主体资格的情况下，不是也没有必要成为一个新的独立主体；宗教活动场所产生的相关责任，完全可以由信教公民、宗教团体或场所所有人承担。

                 第四十条 信教公民的集体宗教活动，一般应当在宗教活动场所内举行，由宗教活动场所、宗教团体或者宗教院校组织，由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。

                 第四十一条 非宗教团体、非宗教院校、非宗教活动场所不得组织、举行宗教活动，不得接受宗教性的捐献，不得组织公民出境参加宗教方面的培训、会议、活动等。

                第四十二条  跨省、自治区、直辖市举行超过宗教活动场所容纳规模的大型宗教活动，或者在宗教活动场所外举行大型宗教活动，应当由主办的宗教团体、寺观教堂在拟举行日的30日前，向大型宗教活动举办地的设区的市级人民政府宗教事务部门提出申请。设区的市级人民政府宗教事务部门应当自受理之日起15日内，在征求同级人民政府公安机关意见后，作出批准或者不予批准的决定。

              大型宗教活动应当按照批准通知书载明的要求依宗教仪轨进行，不得违反本条例第四条、第五条的有关规定。主办的宗教团体、寺观教堂应当采取有效措施防止意外事故的发生。大型宗教活动举办地的乡级人民政府或者街道办事处和县级以上地方人民政府有关部门应当依据各自职责实施必要的管理，保证大型宗教活动安全、有序进行。

                第四十三条  信仰伊斯兰教的中国公民前往国外朝觐，由伊斯兰教全国性宗教团体负责组织。

               根据《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》的规定，“宗教信仰自由”的首要含义就是宗教活动方式的完全自由，任何对此加以限制的立法都是违宪的。联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第六条进一步规定：“按照本宣言第一条并考虑到第一条第3款的规定，有关思想、良心、宗教或信仰等方面的自由权利应着重包括下列各种自由：……(b)有设立和保持适当的慈善机构或人道主义性质机构的自由；……(f)有征求和接受个人和机构的自愿捐款和其他捐献的自由；……（i）有在国内和国际范围内与个人或团体建立和保持宗教或信仰方面的联系的自由。”这四条规定直接与上述国际公约的规定冲突，建议删除。

            第四十四条 禁止在国民教育学校传教、举行宗教活动、成立宗教组织、设立宗教活动场所。

            如前所述（第三章），宗教与教育是不可能完全分离的。即便按照《教育法》的规定“国家实行宗教与教育相分离”，其涵义也是指宗教与教育不得互相干涉、“任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动”，而不应该理解为宗教与教育完全隔离。一方面，联合国《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》第一条在《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》第十八条的基础上进一步规定：“1.人人皆应享有思想、良心和宗教自由的权利。这项权利应包括信奉自己所选择的宗教或信仰的自由，以及个别或集体地、公开或私下地以礼拜、遵守教规、举行仪式和传播教义等表示他的宗教或信仰的自由。2.任何人不得受到压制，而有损其选择宗教或信仰的自由。3.有表明自己选择的宗教或信仰的自由，其所受限制只能在法律所规定以及为了保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必需的范围之内。”因此，只要宗教活动不妨碍国家教育制度，就没有理由禁止在国民教育学校从事宗教活动，否则，就是对宗教活动场所的实质性限制，就构成了对“宗教信仰自由”的侵犯。另一方面，国民教育学校的政治课程无一例外地按照《宪法》第二十四条第二款的规定，贯彻落实辩证唯物主义和历史唯物主义（即无神论，不信仰宗教）；如果禁止在国民教育学校从事宗教活动，就等于说学校师生只有不信仰宗教的自由而没有信仰宗教的自由，而这是与《宪法》第三十六条规定的“宗教信仰自由”原则相悖的。因此，为了避免与国际公约和《宪法》相抵触，建议删除本条。

                第四十七条  从事互联网宗教信息服务，应当经省级以上人民政府宗教事务部门审核同意后，按照互联网信息服务管理相关法律法规办理。

                互联网只是人们生活方式的延展，人们通过互联网进行宗教活动，与通过其他方式进行宗教活动并无本质上的区别与。对此设置行政审批，与国际公约和《宪法》规定的“宗教信仰自由”原则均是相违背的。因此，建议删除本条。

                第五十一条 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所所有的房屋和使用的土地等不动产，应当依法向县级以上地方人民政府不动产登记机构申请不动产登记，领取不动产权证书；产权变更、转移的，应当及时办理变更、转移登记。

               涉及宗教团体、宗教院校、宗教活动场所土地使用权变更或转移时，不动产登记机构应当征求本级人民政府宗教事务部门的意见。

               本条第一款是在重复《土地管理法》及其《实施条例》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《不动产登记暂行条例》等相关法律法规的规定，实无必要。

                本条第二款的规定，实际上是在土地使用权变更或转移登记上设立了宗教事务部门的行政许可。《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”根据该条规定，土地使用权变更或转移登记显然不属于该条规定的五种明确事项范围；而且，《土地管理法》及其《实施条例》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《不动产登记暂行条例》等相关法律法规，均未规定土地使用权变更或转移登记可以设定行政许可。《国务院法制办公室对<关于行政许可清理工作有关问题的请示及建议>的复函》进一步明确：机动车的变更和转移登记以及船舶的所有权登记都不是行政许可。在物权法上，向来是将机动车和船舶作为重要动产，比照不动产进行变更和转移登记。因此，在法律法规对机动车的变更和转移登记、船舶的所有权登记以及一般不动产变更和转移登记均不设定行政许可的情况下，特别对涉及宗教的不动产变更和转移登记设定行政许可，就很自然地让人理解为是对宗教的歧视，是对“宗教信仰自由”的侵害。

                因此，建议删除本条。

                第五十六条第二款  任何组织或者个人不得利用公益慈善活动传教。

               《慈善法》第四条规定：“开展慈善活动，应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则，不得违背社会公德，不得危害国家安全、损害社会公共利益和他人合法权益。”第四十条第二款规定：“任何组织和个人不得利用慈善捐赠违反法律规定宣传烟草制品，不得利用慈善捐赠以任何方式宣传法律禁止宣传的产品和事项。”第六十一条第一款规定：“本法所称慈善服务，是指慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的，向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务。”第八十八条第三款规定：“广播、电视、报刊、互联网等媒体应当积极开展慈善公益宣传活动，普及慈善知识，传播慈善文化。”第九十条规定：“经受益人同意，捐赠人对其捐赠的慈善项目可以冠名纪念，法律法规规定需要批准的，从其规定。”根据上述规定，传教显然也不属于法律所禁止的事项，在公益慈善活动中传教，只要不违背社会公德、不危害国家安全、不损害社会公共利益和他人合法权益，就不应为法律所禁止；宗教组织和信教公民提供慈善服务的方式，比如对特定人群进行安慰、劝勉、鼓励等心理辅导等，不可能不伴随着宗教意识的传播；宗教意识的核心内容之一就是慈善，宗教本身就包含了丰富的慈善文化，传教本身也是在普及慈善知识、传播慈善文化；当宗教团体或信教公民对其捐赠的慈善项目冠以宗教人物之名时，这算不算传教？因此，如果规定“任何组织或者个人不得利用公益慈善活动传教”，那么宗教团体和信教公民的慈善活动将受到极大限制，而这是与《慈善法》第五条规定的“国家鼓励和支持自然人、法人和其他组织践行社会主义核心价值观，弘扬中华民族传统美德，依法开展慈善活动”的宗旨相悖的。因此，建议删除本款。

                第五十七条第二款 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所接受境外组织和个人捐赠不得附带条件，接受捐赠金额超过10万元的，应当报县级以上人民政府宗教事务部门审批。

              《民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件”，《合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。”赠与作为一种民事法律行为，其所附义务实际上就是条件。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第75条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”上述法律的适用并不排除境外组织和个人的宗教捐赠，也没有对赠与行为设定任何行政许可，因此，规定境外组织和个人的宗教捐赠不得附带条件且超过限额即须审批，一方面侵害了外国人获得平等保护的民事权利，另一方面即表现为对宗教的歧视，违反了“宗教信仰自由”原则。即便担心境外组织和个人的宗教捐赠所附条件违法，也完全可以通过人民法院判定其捐赠无效来制止，而无需直接规定不得附带条件。因此，建议删除本款。

                 第五十八条  宗教团体、宗教院校、宗教活动场所应当执行国家统一的财务、资产、会计制度，向所在地的县级以上人民政府宗教事务部门报告财务收支情况和接受、使用捐赠情况，接受其监督管理，并以适当方式向信教公民公布。

                 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所应当根据国家有关财务会计规定，建立健全内部会计、财务报告、财会代理、财务公开等制度，建立健全财务管理机构，配备必要的财务会计人员，加强财务管理。

                政府有关部门可以组织对宗教团体、宗教院校、宗教活动场所进行财务、资产检查和审计。

               无论是《社会团体登记管理条例》还是《慈善法》，都将民政部门作为监督管理部门，对于宗教社团，在民政部门之外再加一个宗教部门，形成多头管理，有违行政效率和便利民众原则。另外，政府部门进行检查和审计也应依法组织。建议本条第一款将“宗教事务部门”改为“民政部门”、第三款在“组织”前增加“依法”两字。

              第六十三条第四款 擅自举行大型宗教活动的，由宗教事务部门会同公安机关责令停止活动，可以并处10万元以上30万元以下的罚款；有违法所得、非法财物的，没收违法所得和非法财物。其中，大型宗教活动是宗教团体、宗教活动场所擅自举办的，登记管理机关还可以责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员。

              如前所述（第四章），举行宗教活动是“宗教信仰自由”的题中应有之义，而无规模大小之分；对举行大型宗教活动施以限制，完全没有法律依据。此外，相对于正常的宗教活动来说，集会、游行、示威等政治活动对社会秩序的影响可能更大，然而，《集会游行示威法》尚未对其规模有明文限制，也未对其设定罚款的行政处罚；对举行大型宗教活动设定规模限制和罚款处罚，完全超出了立法的必要性和合理性。因此，建议删除该款。

           第六十四条 宗教团体、宗教院校、宗教活动场所有下列行为之一的，由宗教事务部门责令改正；情节较重的，由登记管理机关或者批准设立机关责令该宗教团体、宗教院校、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员；情节严重的，由登记管理机关或者批准设立机关责令停止日常活动，改组管理组织，限期整改，拒不整改的，依法吊销其登记证书或者许可证；有违法所得或者非法财物的，予以没收：

（一）未按规定办理变更登记或者备案手续的；

（二）宗教院校违反培养目标、办学章程和课程设置要求的；

（三）宗教活动场所违反本条例第二十六条规定，未建立有关管理制度或者管理制度不符合要求的；

（四）宗教活动场所违反本条例第五十四条规定，将用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房转让、抵押或者作为实物投资的；

（五）宗教活动场所内发生重大事故、重大事件未及时报告，造成严重后果的；

（六）违反本条例第五条规定，违背宗教的独立自主自办原则的；

（七）违反国家有关规定接受境内外捐赠的；

（八）拒不接受行政管理机关依法实施的监督管理的。

              建议删除本条第（二）项和第（七）项，理由已如前述（第三章、第五十七条）。

              第六十六条第二款  擅自从事互联网宗教信息服务或者超出批准或备案项目提供服务的，由有关部门根据相关法律法规处理。

              建议删除本款，理由已如前述（第四十七条）。

             第六十七条  擅自设立宗教活动场所的，宗教活动场所已被吊销其登记证书仍然进行宗教活动的，或者擅自设立宗教院校的，由宗教事务部门会同公安机关予以取缔，有违法所得、非法财物的，没收违法所得和非法财物，违法所得无法确定的，处5万元以下罚款；有违法房屋、构筑物的，由建设主管部门依法处理；有违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。

             非宗教团体、非宗教院校、非宗教活动场所组织、举行宗教活动，接受宗教性捐献的，由宗教事务部门会同公安、民政、建设、文化、旅游、文物等相关部门责令停止活动；有违法所得、非法财物的，没收违法所得和非法财物，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

              投资、承包经营宗教活动场所或者大型露天宗教造像的，由宗教事务部门会同工商、规划、建设等部门责令改正，并没收违法所得；情节严重的，由登记管理机关吊销该宗教活动场所的登记证书，并依法追究相关人员的责任。

              擅自组织信教公民到国外朝觐的，或者到境外参加宗教方面的培训、会议、活动等的，由宗教事务部门会同公安等部门责令停止活动，可以并处2万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

            建议删除本条第一、二、四款，理由已如前述（第五条、第四章、第四十一条、第四十三条）。

            第六十八条  为违法宗教活动提供条件的，由宗教事务部门给予警告，有违法所得、非法财物的，没收违法所得和非法财物，情节严重的，并处2万元以上20万元以下罚款；有违法房屋、构筑物的，由建设主管部门依法处理；有违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。

            基于“宗教信仰自由”与“政教分离”，只要是正常的宗教活动都是受法律保护的，只有宗教活动破坏了社会秩序、损害了公民身体健康、妨碍了国家教育制度，才构成“违法”，而这些是作为活动的后果出现的，为宗教活动提供条件的组织或个人一般无法事先预知。因此，建议将本条的适用条件改为“明知宗教活动违法而为其提供条件的”。

            第六十九条  违反本条例规定修建大型露天宗教造像的，由宗教事务部门会同国土、规划、建设、旅游等部门责令停止施工，限期拆除，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，并处造像建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

           建议删除本条，理由已如前述（第四章）。

           第七十条  宗教教职人员有以下行为的，由宗教事务部门给予警告、没收违法所得、没收非法财物；情节严重的，由宗教事务部门建议有关宗教团体、宗教院校或者宗教活动场所暂停其主持教务活动或者取消其宗教教职人员身份，并追究有关宗教团体、宗教院校或者宗教活动场所负责人的责任；有违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

   （一）宣扬宗教极端主义，煽动民族分裂和恐怖活动或者参与相关活动的；

   （二）受境外势力支配，擅自接受境外宗教团体或者机构委任教职，以及其他违背独立自主自办原则行为的；

（三）违反国家有关规定接受境内外捐赠的；

（四）组织、主持未经批准的在宗教活动场所外举行的宗教活动的；

（五）其他违反法律法规或者规章行为的。

建议删除本条第（二）、（三）、（四）项，理由已如前述（第五条、第五十七条、第四章）。

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[1]魏德东：《世界各国的宗教立法》，载《中国民族报》电子版2010年3月16日。

转自黄德启

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