大陆法系两大毒瘤：君王崇拜及顶层设计进路

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大陆法系两大毒瘤：君王崇拜及顶层设计进路

编首语：罗马法的稳定过于依赖罗马帝国的政治性。当帝国强大时，罗马法就得以复兴。罗马帝国的运行，将“凯撒崇拜”这样的个人崇拜建立在了政治性的沙滩上。君王必然朽坏的肉身作为位格神被崇拜，这是法治的毒瘤。

大陆法系，又叫罗马法系。很多法学家，例如著名的江平教授，著有《罗马法在中国的复兴》等文，且在《南方周末》等多个场合说西方对私有财产的保护始自罗马书时代，后来又在欧洲文艺复兴时代得以复兴。在一次采访中，这位持启蒙主义价值观的法学家指出：

德国著名法学家耶林有句名言：“罗马曾三次征服世界：第一次以武力；第二次以宗教；第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和、最为持久的一次。”武力征服世界是暂时的，罗马帝国最终且是要瓦解的。宗教的征服意味着心灵的征服，心灵皈依的力量，要比武力征服巨大得多。而法律的征服，则是治国理念的征服、文明征服。如果将军事征服比作“霸道”的话，那么，法律的征服则可以称为“王道”。罗马人三次征服世界中，以其法律征服世界可以说是最值得称颂的！

江平教授早年毕业于美国传教士所创办的燕京大学新闻系，后来又留学于苏联因而深受苏联法学影响。从上述文字来看，这位法学家轻视基督教而高举罗马法。也就是基督教对他近乎毫无影响。鉴于法律体系事实上远远比法学家本身更重要，我们更有必要深入讨论进入法学领域来就理论理。

相传在古罗马，有个改革家、法官，雷克斯，这位君主的不幸生涯生动地说明了“创造和维系一套法律规则体系的努力至少会在八种情况下流产；或者说，就这项事业而言，有八条通向灾难的独特道路”：

1.完全未能确立任何规则，以致每个问题必须以就事论事的方式来得到处理；2.未能将规则公之于众，或者至少令受影响的当事人知道他们所应当遵循的规则；3.滥用溯及既往性立法，这种立法不仅自身不能引起行动，而且还会有效破坏前瞻性立法的诚信，因为它使这些立法在溯及既往式变更的威胁之下；4.不能用便于理解的方式来表述规则；5.制定相互矛盾的规则；6.颁布要求相关当事人超出他们能力之上的规则；7.频繁地修改规则，以至于人们无法根据这些规则来调适自己的行为；8.无法使公布的规则与它们的实际执行情况相吻合。

简言之，法律的形式标准必须符合八个准则：一般性；公之于众；适用于将来而非溯及既往；明确性；避免内在矛盾；不应要求不可能实现的事情；稳定性；官方行动与法律的一致性。

这个传说叙述了罗马法式的正义一元论思维。古罗马对西方文明最重要的贡献之一即建立了完备的法律体系（罗马法系、大陆法系），包括市民法(仅适用于罗马公民)、自然法(适用于所有人)和国家关系法(用于调节罗马人与其他民族之间的关系)。从公元2世纪至公元6世纪，如此漫长一段时间，罗马法经历了一个不断补充和完善的过程，至公元534年在东罗马帝国国王查士丁尼的主持下编撰完成并颁布施行，后人称之为《民法大全》。

关于程序正义原则，《民法大全》规定：1.任何人不得被缺席审判，不得基于怀疑而被惩罚，“与其判处无罪之人，不如容许罪犯逃脱惩罚”；2.任何人不能仅因为思想而受惩罚；3.提供证据的责任在陈述事实的一方，而非否认事实的一方；4.判刑时必须始终考虑罪犯的年龄与涉世不深；5.父亲的罪名或所受的惩罚不能玷污儿子的名声，因为每一方的命运均取决于自己的行为，而任何一方都不得被指定为另一方所犯罪行的继承人；6.世代相传的习俗应受到尊重和服从，但其有效性不应凌驾于理性或法律之上。

必须指出，罗马法中也有一些在现代社会容易被否定的观点，例如：1.妇女和未成年人不得参与任何公务（法官，行使地方官吏的职责，提起诉讼，为他人担保，担任律师）；2.拷问用于查明犯罪真相，但不应作为首选方式；拷问不得施加于14岁以下的未成年人；拷问应本着合理与节制之原则；如果当事人的社会地位有争议，则不必通过拷问来寻求真相。

必须指出，罗马法系再有与现代社会不合的法理思维，也明显区别于“中华法系”。中华法系确立了“外儒内法”政体思维，确认了家族法规、帝王始终是立法与司法的枢纽、官僚贵族的法定特权（良、贱同罪异罚）、诸法合体、行政机关兼理司法等制度。中国从战国时魏国李悝著《法经》（被商鞅带到秦国，成为秦律的基础）起，直到最后一部皇权法典《大清律例》，都以刑法为主，兼有民事、行政和诉讼等方面的内容。直到清朝末年20世纪初，大致在《辛丑条约》颁布到辛亥革命爆发间，沈家本（1840—1913年）主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》，这种局面才开始有些改变。

可以这样说，古代中国的中华法系奉行制度化的丛林法则。如果说这个世界存在多元主义者所喜欢的“正义多元论”这样一种司法体系，中华法系乃是其理想。由此可见，相对中华法系，罗马法的确高档了很多。

罗马法的局限主要不在于其程序性细节，而在于信仰范式的严重病症：亲和君王崇拜，喜好中央集权，倾向顶层设计。罗马法的稳定过于依赖罗马帝国的政治性。当帝国强大时，罗马法就得以复兴。罗马帝国的运行，将“凯撒崇拜”这样的个人崇拜建立在了政治性的沙滩上。君王必然朽坏的肉身作为位格神被崇拜，对法治来说，绝对是一个糟糕透顶的坏消息。

耶稣即死于大陆法系。从圣经上来说，使徒保罗“为基督的缘故”不断上诉从而“在外邦人和君王并以色列人面前宣扬我的名”（使徒行传9:5），与保罗的罗马公民身份息息相关。就事件性叙述而言，肉身的耶稣基督因为缺乏这个身份保障，而被羞辱地钉死在了十字架上（在第三天荣耀地复活）。

而在法制发展史上，罗马法关于程序正义的一些原则，后来被普通法采纳了。区别之一在于对法官的自由裁量权和法官的造法功能的理解，另外一些区别则在于体现司法民主化的陪审团制度和衡平法制度。可以说，程序正义的这种正义一元论，是罗马法系和普通法系的共同特征。

正如伯尔曼所指出的，作为“第一个西方近代法律体系”，“过去某些时候有人曾说新的教会法律体系乃是查士丁尼的罗马法的一个‘后代’，也有人说‘起草《教法大全》的伟大编纂是以《民法大全》的编纂为模式的’。即使在最低限度上，这类论断也要作这样的修正：教会法必须追溯的根源并非6 世纪的拜占庭的罗马法，而是11 和12 世纪基督教世界里复兴后的并经过改造的罗马法学家的法律”。

换而言之，教会法体系，部分接受了罗马法的方法论与程序正义原则，实现了其从愿望道德向义务道德的落实。作为理性的逻辑体系的教会法，又因信仰之内驻与引导，实现了罗马法的相关方法论在教会法体系中的应用与发展，落实了民众对法律在神圣之下的信仰。可以说，利用基督教会从上到下的组织纽带作用，罗马法的某些精神才显得具有神圣性和超越性，在人类历史上首次促成了法治的底层大规模认同与实践。

这就是托克维尔视为民主保障的“法学家精神”。它奠基于西方民族的宗教理解和传统习俗之中，经法律共同体的反复训育而形成。并非简单的人权宣言和道德启蒙就能形成这种精神；换而言之，不是说具备了平等意识和人权教条，更不是说依赖性本善论与“好人政府”这一天真而又自大的假设，司法正义一元论的结论就脱颖而出。

这是一个非常繁复的过程：它有赖于宗教社会学、知识社会学的支持。以司法和程序为中心的政治理念，还涉及诸多常常被中国知识分子所忽视的政治学知识，如：秩序之于自由在正义落实方面的优先性、政府是一种“必不可少的恶”、权力和法律的强制性、政治决断的可修错性与确认性、迟到的公正不是公正、社会容忍一种不公正只能是为了避免更大的不公正。不要轻易怀疑这些知识，它们没一个不重要。

我们这里只讨论罗马法而不讨论江平教授。这一代学者，甚至好几位都是从燕京大学毕业的，例如另一位同样令人尊敬的学者李慎之先生，为何会有这个心路历程，则是另外一个重大思想史话题。（全文完）